¿Pueden las empresas revisar tus redes sociales antes de contratarte?

Recientemente se ha publicado un estudio que revela que la mitad de las empresas españolas consultan las redes sociales de los candidatos antes de decidir si los contratan.

Ante estos datos, debemos preguntarnos. ¿Es legal que los reclutadores revisen tu Facebook, Instagram, Twitter, etc. buscando información sobre ti? ¿Pueden las empresas decidir si me contratan o no en base a lo que ven? Vamos a analizarlo.

 

Posible vulneración del derecho a la intimidad (art. 18 CE).

Debemos distinguir entre:

  • publicaciones o cuentas en redes sociales abiertas al público (Facebook sin privacidad, Twitter sin candado o Instagram abierto) a las que puede acceder cualquier persona sin necesidad de ser aceptado por el titular de la cuenta;
  • de aquellas cerradas y con un nivel de privacidad solamente accesible a “amigos” o seguidores previamente aceptados por el titular de la cuenta.

En lo que respecta al derecho a la intimidad, si la publicación (post de Facebook, fotografía en Instagram…) está en una cuenta abierta al público y de libre acceso, no existe intromisión alguna ya que se tratan de datos manifiestamente públicos que el propio usuario, por voluntad propia, ha decidido viralizar.

Por lo tanto, como norma general, descartamos la vulneración de la intimidad cuando la información se extrae de perfiles en redes sociales abiertos o públicos (Sentencias TSJ de Galicia 25 de abril 2013, Canarias 22 de enero 2016, Catalunya 17 de junio 2015, País Vasco 19 de febrero 2013).

Tal y como resume la Sentencia del TSJ de Andalucía de 29 de octubre de 2015, “su intimidad no habría quedado comprometida pues no fue necesario utilizar clave ni contraseña alguna para acceder a las fotografías, dado que no estaba limitado el acceso al público, era de libre acceso (…) de modo que se obtuvieron libremente, pues, al estar «colgadas» en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación”.

 

Entonces… ¿Si el perfil es abierto al público, pueden utilizar toda la información que extraigan?

El hecho de que no exista intromisión a la intimidad del usuario al acceder a información que el mismo ha publicado en un perfil abierto, no habilita per se a la empresa a tratar dicha información de forma indiscriminada.

Según nos dice el Dictamen 2/2017 del Grupo de Trabajo del artículo 29[1], sobre tratamiento de datos en el trabajo, las empresas solamente podrán recoger datos necesarios y pertinentes para el desempeño del trabajo, debiendo concurrir además un “interés legítimo” (por ejemplo, que el perfil esté relacionado con fines profesionales y no privados – como sería un perfil en LinkedIn – o cuando el puesto de trabajo requiera una evaluación de riesgos específica de los candidatos).

[1] El Grupo de Trabajo del artículo 29 (GT Art. 29) es el grupo de trabajo europeo independiente que se ha ocupado de cuestiones relacionadas con la protección de la privacidad y los datos personales hasta el 25 de mayo de 2018 (entrada en aplicación del RGPD). 

¡ATENCIÓN! El examen de los perfiles en las redes sociales no debe realizarse de forma generalizada. No se admite la búsqueda indiscriminada y masiva de perfiles y datos del candidato en redes sociales, sino únicamente la recopilación de aquellos datos necesarios y pertinentes para el desempeño del trabajo solicitado, limitándose a aquellos relacionados con la finalidad buscada (principio de “minimización de datos” del artículo 5.1 d del RGPD, equivalente al “principio de proporcionalidad” que debe observar cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales – STC 186/2000, entre muchas otras).

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¿Y si mis perfiles en redes sociales no son públicos?

Si las empresas obtienen la información (fotografía, etc.) a través de un tercero autorizado (como sería un amigo de Facebook que trabaja en la empresa, por ejemplo), nuestros tribunales descartan que exista intromisión alguna (Salas de lo Social del TSJ de Aragón 18 de mayo de 2016 o TSJ Andalucía 22 de noviembre de 2017), si bien a nivel de normativa de protección de datos esta conclusión es cuestionable y debiendo concurrir en todo caso un “interés legítimo”, con respeto del principio de minimización de datos.

 

¿Pueden utilizar cuentas “falsas” o pedir que el candidato les de acceso?

El Dictamen 2/2017  arriba mencionado, las recuerda que “no existe ningún fundamento jurídico para que un empresario solicite «amistad» a trabajadores potenciales o para que estos, por otros medios, proporcionen acceso a los contenidos de sus perfiles”.

Desde luego, la creación de un perfil falso para “espiar” al candidato resulta contrario al deber de buena fe (art. 5 a y 20.2 del ET), al tiempo que el acceso a una red social privada es acceder a datos personales del candidato, por lo que la empresa solamente podría solicitar, bajo consentimiento previo y de forma plenamente voluntaria, determinada información adicional del candidato (información pertinente y limitada), , sin que su negativa pueda suponer descartarlo automáticamente del proceso de selección  (art. 6.1 a) RGPD)

 

¿Y pueden descartarme del proceso de selección en base a lo que ven?

Que la empresa haya logrado acceder legítimamente a determinada información del candidato de sus redes sociales no significa que pueda usarla de forma abusiva, pues una cosa es que los datos extraídos de las redes sociales sirvan para “contextualizar” al candidato, y otra bien distinta es descartarlo por motivos discriminatorios que han sido descubiertos a través de sus redes sociales.

El artículo 16.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social tipifica como infracción muy grave (con multas de entre 6.251 hasta 187.515 Euros) “solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección (…)” o establecer condiciones que puedan suponer una discriminación para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, estado civil, religión, convicciones, opinión política, afiliación sindical, entre otras. 

Asimismo, el candidato descartado por alguna de estas razones podría interponer una demanda de daños y perjuicios contra la empresa, por vulneración de derechos fundamentales (TSJ Canarias 7 de abril 2014 y TSJ Madrid 17 de mayo 2016).


 

AUTORES:

PERE VIDAL. (Le podéis seguir en Instagram o en Twitter)

Abogado laboralista y Profesor de D° Laboral en la Universitat Oberta de Catalunya.

Licenciado en Derecho y Master en Derecho del Trabajo por ESADE. Desarrolló su carrera profesional en Baker & McKenzie (2007-2013) y PwC Tax & Legal (2013-2018). Actualmente en Augusta Abogados, despacho al que se incorporó en 2018.

Es autor o co-autor de múltiples obras y publicaciones jurídicas especializadas en el Derecho del Trabajo y Vocal del Grupo de Abogados Jóvenes del Ilustre Colegio de Barcelona.Abogado laboralista y Profesor de D° Laboral en la Universitat Oberta de Catalunya.

 

 

 

EDUARD BLASI. (Le podéis seguir en Instagram o Twitter)

Abogado especializado en derecho digital y Profesor de cursos de postgrado en la Universitat Oberta de Catalunya.

Licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona. Ha colaborado en la Autoridad Catalana de Protección de Datos y en el Supervisor Europeo de Protección de Datos. Ha comparecido ante el Parlamento de Catalunya para la elaboración de normas relacionadas con la protección de datos y derecho tecnológico.

Vicepresidente 3ro de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) y Cofundador de la app de mensajería instantánea segura Nepcom. T

 

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