“Los sindicatos advierten sobre la sentencia del Constitucional que avala el despido” o “El TC avala el despido por bajas intermitentes aunque estén justificadas” son algunos de los muchos titulares de prensa que hemos podido leer estos días opinando sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, dada a conocer el pasado 29 de octubre por la Sala de Prensa del Tribunal Constitucional. (“TC”)
Ante las dudas y cierto alarmismo generados por la prensa y algunos cargos públicos, queremos clarificar algunos conceptos que permitan explicar qué nos dice la norma y qué ha dicho realmente el TC al respecto.
¿Qué dice la norma?
El apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (es decir, dentro de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas), establece que el contrato podrá extinguirse “por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses”.
El término justificadas significa que no estamos en el ámbito de un despido disciplinario, sino ante una causa de despido objetiva. Es decir, no se exige una conducta culpable o incumplidora del trabajador, sino que opera “automáticamente” si se dan los requisitos.
Recordar que esta causa de extinción (i) no es gratuita (deben cumplirse las formalidades del artículo 53 del ET, que incluyen el abono de una indemnización de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades, así como un preaviso de 15 días o su compensación en metálico), ni (ii) opera en relación a cualquier ausencia justificada.
¿Qué ausencias quedan excluidas del cómputo?
No se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a:
– huelga legal,
– ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores (crédito sindical, etc.),
– accidente de trabajo,
– maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad,
– licencias y vacaciones,
– enfermedad o accidente no laboral cuando la baja tenga una duración de más de 20 días consecutivos,
– ausencias motivadas por la situación derivada de violencia de género debidamente acreditadas,
– ausencias que obedezcan un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
¿Esta causa de despido es nueva? ¿La impuso con la Reforma Laboral de 2012?
Rotundamente, no. Para que nos hagamos una idea, el Estatuto de los Trabajadores de 1980 ya preveía esta causa de extinción.
Lo único que hizo la Reforma (concretamente, el RDL 3/2012, de 10 de febrero) fue eliminar la referencia al porcentaje de absentismo total de la plantilla, facilitando de algún modo la adopción de esta medida, pero en ningún caso instaurándola.
¿De dónde viene esta nueva Sentencia del TC?
La Sentencia del TC de 16/10/19 resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado Social 26 de Barcelona por entender dicho Juzgado que el artículo 52 d) ET vulneraba los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física), 35.1 (derecho al trabajo) y 43.1 (derecho a la protección de la salud) de la Constitución, en la medida que aplicando este precepto es posible despedir a un trabajador que padece, por ejemplo, “un simple proceso gripal” (en palabras de uno de los 3 votos particulares discrepantes de la Sentencia) o bien que los trabajadores acudan enfermos a su puesto de trabajo por temor a ser despedidos.
El asunto en base al cual el JS 26 elevó la cuestión de inconstitucionalidad era el despido objetivo de una trabajadora que se ausentó 9 días hábiles en un periodo de 40 hábiles en dos meses consecutivos, superando así el 20% establecido en el artículo 52 d ET. La trabajadora interpuso demanda contra dicho despido, solicitando su nulidad por vulneración de derechos fundamentales.
¿Y qué dice la Sentencia?
Resumidamente que el precepto cuestionado (art. 52 d ET) persigue una finalidad legítima, como es la de proteger la productividad de la empresa, propósito incluido dentro de la libertad de empresa que reconoce el art. 38 de la Constitución. Y si bien es cierto que “contiene una limitación parcial del derecho al trabajo”, éste no es un derecho absoluto e incondicional, sino que puede quedar sujeto a limitaciones (STC 119/2014).
Asimismo, el hecho de que el propio precepto excluya determinadas ausencias (enfermedades graves, etc.) permite mantener el equilibrio entre la libertad de empresa y la protección de la salud.
En este sentido, debemos recordar que el precepto cuestionado “protege el derecho a la huelga, el derecho de representación de los trabajadores, la seguridad en el trabajo –al no computar las bajas por accidente laboral–, la maternidad, la paternidad, el derecho al descanso del trabajo –al excluir del cómputo los días de licencias y vacaciones–, la protección de la mujer frente a la violencia de género y, en general, la integridad física y la salud de los trabajadores”, pues se excluyen del cómputo las bajas médicas por más de veinte días, aquellas que aun teniendo una duración menor provengan de una enfermedad grave, etc.
Al mismo tiempo, el TC destaca, como medida de equilibrio entre ambos intereses, que estamos ante una causa de extinción indemnizada (20 días por año) y no gratuita (como sería un despido disciplinario procedente por ausencias injustificada). Es decir, se compensa al trabajador afectado por tal medida.
Por todas estas razones, se desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada y con ello, se confirma la constitucionalidad del precepto. Al menos, respecto a los artículos 15, 35 y 43 CE sobre los que fue cuestionado ante el TC.
¿Y qué diría el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”)?
El TJUE ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 18 de enero de 2018, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Social 1 de Cuenca, declarando que el artículo 52 d) ET es conforme con las normativa europea (concretamente, conforme con la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).
¿Podría ser discriminatorio por razón de sexo?
Tal y como apunta uno de los Votos Particulares discrepantes con la Sentencia, las mujeres son las que estadísticamente presentan más bajas por incapacidad temporal (un 55 %), de lo que podría derivarse una discriminación indirecta hacia las mujeres, que se verían potencialmente afectadas por esta causas de despido en mayor grado que los hombres. Es decir, podría vulnerar el artículo 14 de la Constitución.
Sin embargo, esta posible vulneración no fue planteada por el JS 26 de Barcelona, por lo que conforme lo previsto en el artículo 35.2 y concordantes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, no procedía su examen en este caso en concreto.
Por lo tanto y en mi opinión, aún no está todo dicho respecto al despido por absentismo justificado, por lo que podríamos ver planteada nueva cuestión de constitucionalidad ampliando la cuestión y el objeto de análisis.
AUTOR:
PERE VIDAL. (Le podéis seguir en Instagram o en Twitter)
Abogado laboralista y Profesor de D° Laboral en la Universitat Oberta de Catalunya.
Licenciado en Derecho y Master en Derecho del Trabajo por ESADE. Desarrolló su carrera profesional en Baker & McKenzie (2007-2013) y PwC Tax & Legal (2013-2018). Actualmente en Augusta Abogados, despacho al que se incorporó en 2018.
Es autor o co-autor de múltiples obras y publicaciones jurídicas especializadas en el Derecho del Trabajo y Vocal del Grupo de Abogados Jóvenes del Ilustre Colegio de Barcelona.Abogado laboralista y Profesor de D° Laboral en la Universitat Oberta de Catalunya.
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