¿Qué pueden preguntarte en una entrevista de trabajo?

Una empresa pretende que los candidatos a un puesto de trabajo rellenen una ficha indicando si el candidato es fumador, situación familiar, si está embarazada o piensa tener hijos, afiliación sindical, opinión política, así como otros datos personales. 

Pero… ¿hasta qué punto es legal? Pere Vidal, abogado y profesor, nos lo resuelve.

 

  • ¿Es legal realizar este tipo de preguntas?

La respuesta la encontramos en el artículo 16.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social (“LISOS”), tipifica entre las infracciones muy graves en materia de empleo:

 

«Solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado.»

 

Por lo tanto, la empresa que solicite datos personales en los procesos de selección podría enfrentarse a sanciones, que van desde los 6.251 euros (mínimo) hasta los 187.515 euros (máximo) (Artículos 39 y 40 LISOS).

 

Lo mismo ocurre cuando se establecen condiciones discriminatorias para el acceso al empleo. Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia del Juzgado Social 2 de Toledo, de 4 de julio de 2019, que confirma la sanción impuesta a una agencia inmobiliaria que publicitó una oferta de trabajo discriminatoria “para evitar contratar mujeres”, con el siguiente tenor literal: Se precisan chicos jóvenes entre 25 y 30 años para trabajar como comercial de Agencia Inmobiliaria para Toledo y Provincia. Con ganas de trabajar y experiencia en ventas.

 

La Sentencia confirma la sanción de 6.251 euros impuesta por la Autoridad Laboral, a raíz del acta infracción levantada por Inspección de Trabajo.

 

Asimismo, podrían aplicarse las sanciones accesorias previstas en el artículo 46 de la LISOS, como son las pérdidas de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional para el empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

 

Las sanciones indicadas únicamente podrían verse enervadas en caso de que la empresa pudiera aportar al procedimiento “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad” (artículo 181 LRJS). Así podría estar justificado preguntar a una candidata si está embarazada, cuando el puesto de trabajo pudiera entrañar riesgos para el “nasciturus” o la propia trabajadora (por ejemplo, un puesto en Radiología).

 

  • Daños y perjuicios para el candidato.

Asimismo, el candidato afectado podría interponer una demanda de daños y perjuicios contra la empresa, por vulneración de derechos fundamentales (artículos 182, 183 y concordantes LRJS). 

 

En este sentido, la Sentencia del TSJ de Canarias de 7 de abril de 2014 [AS 2014\2179], declara que la indemnización que correspondería abonar (…) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por discriminación por razón de sexo ascendería a 3.000 €».

 

En este caso, los entrevistadores preguntaron a la aspirante por su situación personal y “le hicieron presente las dificultades que tendría para encontrar colegio para sus hijas y para que su marido consiguiera trabajo en la Isla y le advirtieron que no querían a alguien que se cogiera una baja por maternidad, teniendo que confesar la aspirante “que se había ligado las trompas y que no podía tener más hijos”.

 

Finalmente, fue seleccionada otra candidata, “que a las mismas preguntas respondió que no tenía pareja ni hijos”.

 

Tal y como desarrolla la Sentencia, “el hecho de someter a una candidata a preguntas familiares y personales totalmente ajenas al trabajo a desempeñar, sea cual sea el lugar de prestación de los servicios (pues ya había manifestado su disponibilidad a desplazarse), supone una conducta discriminatoria, puesto que la trabajadora se ha visto obligada revelar sus planes familiares y datos médicos pertenecientes a su más estricta intimidad, innecesarios para una gestión de personal responsable y respetuosa con la dignidad del empleado.

 

  • ¿Y pueden pedir documentación médica?

Por regla general, no. Es cierto que la Sentencia del TSJ de Catalunya de 15 de julio de 2016 ha considerado que la “solicitud de entrega de documentación médica” no vulnera el derecho a la intimidad, si bien se trata de un supuesto muy específico en el que existe una justificación objetiva y razonable para solicitar esta documentación al candidato, “ya que la Fundación demandada contrata a personas con discapacidad y ha de tener una diligencia mínima para conocer las patologías de los trabajadores, para reaccionar ante una crisis sanitaria”.

 

  • ¿Y si estamos ante una actividad de riesgo?

Para ello ya existen los reconocimientos médicos obligatorios previstos en el artículo 22 LPRL

Artículo 22. Vigilancia de la salud. 1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

 

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. […].

 

(…) 4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

Estaremos ante una infracción del derecho a la intimidad si al trabajador se le impone el sometimiento a la vigilancia de la salud sin que exista causalidad, proporcionalidad y previsión legal suficiente. Puesto que el artículo 22.1 LPRL se ocupa del tema de la voluntariedad y de sus excepciones, la determinación de si el derecho a la intimidad impide la práctica de reconocimientos médicos obligatorios para los trabajadores afectados por el conflicto ha de afrontarse a través del estudio del referido precepto legal».

 

En este sentido, la Sentencia TSJ Catalunya 31 de marzo de 2016 avala el despido de un trabajador por negarse a someterse a un reconocimiento médico, en tanto que “la actividad encomendada al demandante puede exigir una buena capacidad física y psicológica, por la existencia de un riesgo evidente para terceros, siendo preciso conocer el estado de salud para destinar a una persona a la realización de las tareas propias de su puesto de trabajo. 

 

  • ¿Pueden condenar a la empresa a contratar al candidato “discriminado”?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1995 dejó bien claro que el “incumplimiento por el empresario de un precontrato, de una promesa de contrato […] pueden servir de base a las pertinentes reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios”, si bien no abre las puertas a una potencial obligación de contratar.

 

Ahora bien, una Sentencia del TSJ de Canarias de 25 de julio de 2017 parece abrir la puerta a esta posibilidad, al anular el proceso de selección que había finalizado en la contratación de un hombre, adjudicando finalmente el puesto a la candidata mujer, al tratarse de un puesto infrarrepresentado por las mujeres.

 


AUTOR:

PERE VIDAL. (Le podéis seguir en Instagram o en Twitter)

Abogado laboralista y Profesor de D° Laboral en la Universitat Oberta de Catalunya.

Licenciado en Derecho y Master en Derecho del Trabajo por ESADE. Desarrolló su carrera profesional en Baker & McKenzie (2007-2013) y PwC Tax & Legal (2013-2018). Actualmente en Augusta Abogados, despacho al que se incorporó en 2018.

Es autor o co-autor de múltiples obras y publicaciones jurídicas especializadas en el Derecho del Trabajo y Vocal del Grupo de Abogados Jóvenes del Ilustre Colegio de Barcelona.Abogado laboralista y Profesor de D° Laboral en la Universitat Oberta de Catalunya.

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