¿PUEDE TRAMITARSE UN DESPIDO COLECTIVO ESTANDO UN ERTE EN VIGOR?

Autor: Jurista Enloquecido

Equipo formado por Abel Gende del Río y Adrián Fernández García

Autor: Pere Vidal (Instagram)

 

Muchas empresas están actualmente aplicando a su plantilla los famosos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, consistentes en la suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de la jornada, en los porcentajes y términos previstos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Como sabemos, a tenor de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, existen dos tipologías de ERTE vinculados al COVID, atendiendo a la causa o razón que motiva los mismos:

 

(i) ERTE por fuerza mayor, derivados especialmente a la suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y movilidad de las personas, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

(ii) ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (“ETOP”), definidos por la Dirección General de Trabajo como los producidos por las necesidades de ajuste de plantilla derivada de un descenso de la carga de trabajo vinculado al Covid-19. Es decir, los producidos por un descenso de las ventas, facturación, cancelación de contratos y/o pedidos, etc. que no encuentran su encaje en la definición de “fuerza mayor”.

 

Más allá de la famosa Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 (salvaguarda del empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE), que aplica principalmente a los ERTE por fuerza mayor – con una causa perfectamente definida, como lo es un cierre del centro de trabajo decretado por las Autoridades -, respecto a los ERTE por causas ETOP, con una duración mucho más prolongada en el tiempo, nos surge la siguiente duda: ¿Si la situación no mejora durante el ERTE (medida coyuntural), podré acudir a un ERE (medida estructural)?

Recordemos que el artículo 2 del RDL 9/2020 establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, lo que ya de entrada nos lleva a descartar la utilización de las mismas causas del ERTE para fundamentar un ulterior despido colectivo.

Pero ¿Y si no pretendemos basarlo en las mismas causas? Por ejemplo, un ERTE por causas organizativas – anulación de un contrato de un importante cliente que daba trabajo a gran parte de la plantilla -, que ha derivado en una situación económica negativa (disminución persistente del nivel de ingresos, en los términos del artículo 51.1 ET).

En tal caso, ¿Sería viable entonces el ERE (procedimiento de despido colectivo) con el ERTE en vigor? Si bien legalmente no es inviable, esta posibilidad debe plantearse con todas las cautelas. Veámoslo.

Estos requisitos los encontramos desgranados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014, que declaró no ajustado a derecho – con las consecuencias previstas en el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social – un ERE realizado estando un ERTE en vigor, al no acreditarse que hayan cambiado, de forma relevante e imprevisible, las circunstancias que dieron lugar al ERE suspensivo.

Esta Sentencia resume perfectamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” (para que sea viable la aplicación de un ERE durante la vigencia de un ERTE previo).

Así, para que un Tribunal declarase “ajustado a derecho” un ERE con un previo ERTE en vigor (especialmente teniendo en cuenta que la consigna de las medidas laborales aprobadas por el Gobierno es evitar los despidos en la medida de lo posible), deberíamos poder dar respuesta afirmativa a estas tres preguntas:

 

1.- ¿Concurre una causa distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para el ERTE?

Por ejemplo, cuando la caída de ingresos ya se “arrastraba” antes del ERTE, lo que unido al poco tiempo transcurrido (imaginemos que solamente ha transcurrido 1 o 2 meses de ERTE) pondría en entredicho que estemos ante una causa nueva/sobrevenida. Como dice la Sentencia del TSJ Cataluña de 18 de octubre de 2017, “los resultados económicos adversos ya existían cuando se adoptaron aquellas medidas”

 

2.- ¿Si es la misma causa, se ha producido un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron el ERTE?

Como dice el TSJ de Madrid en su Sentencia de 16 de septiembre de 2019, es la empresa demandada a la que correspondía acreditar que la situación había sufrido una variación sustancial para que las circunstancias coyunturales que dieron lugar al ERTE “hubieran pasado a ser definitivas y justificasen una extinción del contrato”.

 

3.- ¿El tiempo de ERTE transcurrido ha permitido paliar la situación?

Ciertamente, las pocas resoluciones judiciales que validan despidos (individuales o colectivos) habiendo ERTE en vigor, lo hacen cuando han transcurrido, al menos, 6 meses de aplicación del ERTE (por ejemplo, la STS 24/9/14), por lo que podemos afirmar que, cuanto menos tiempo de ERTE, menos probabilidades de éxito tendrá el ERE que lo solape.

 

Pere Vidal

Abogado

Profesor Universitat Oberta de Catalunya

 

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Equipo formado por Abel Gende del Río y Adrián Fernández García

3 Comments

  1. Hola

    I que passaria si es mort l empresari durant el coronavirus que ha fet l erte per força major.

    Com queda la relació laboral, el treballad

  2. Está claro que son tiempos difíciles, por eso es momento de estar bien informado y protegido, y este artículo puede servir a muchas personas que estén desinformadas. No obstante, debido a esta desinformación, creo que lo más conveniente es contratar a un abogado laboralista experto en estos temas que puedan aconsejarnos que debiéramos hacer en estos casos. Además de darnos las pautas a seguir también nos puede decir si este ERTE es completamente legal.

  3. Buenas tardes, qué opinión le merece el criterio de la Dirección General del Trabajo del 11/04/2020 en el que viene a limitar los ETOP al tiempo de Estado de Alarma.
    Particularmente considero que contraviene lo establecido en el Art. 23 del RD 8/2020, por ello llamo la atención.
    Gracias

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