¿Puede negarse el trabajador a ser desafectado por el ERTE?

Autor: Jurista Enloquecido

Equipo formado por Abel Gende del Río y Adrián Fernández García

Antecedentes: el ERTE

En las últimas semanas, muchas personas trabajadoras se han visto afectadas por un ERTE. Esto implica que su contrato de trabajo ha quedado suspendido (de modo que han dejado de prestar sus servicios) o bien que su jornada de trabajo se ha reducido (en cuyo caso han seguido trabajando a razón de una jornada inferior de la que tenían).

La finalidad de esta medida de flexibilidad empresarial (el ERTE) es que la empresa pueda superar unas dificultades coyunturales (en este caso, la crisis sanitaria derivada del Covid-19). Por ello, una vez finalizado el plazo de vigencia del ERTE, las personas trabajadoras se deben reincorporar a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de verse afectadas por el ERTE.

 

Desafectaciones: la situación de la empresa remonta durante el ERTE

No obstante, puede ocurrir que durante el plazo de vigencia del ERTE, la situación de la empresa remonte y se necesite disponer de alguna de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. Esto puede ocurrir, por ejemplo, si un bar con cinco trabajadores que ha permanecido cerrado unas semanas, puede volver a abrir con una capacidad inferior a la habitual y necesita para ello disponer de uno o dos trabajadores. En estos casos, la empresa puede acudir a la desafectación de los trabajadores, lo que conlleva la obligación de dichos trabajadores de volver a incorporarse a su puesto de trabajo. Para ello:

 

  • Si el ERTE se tramitó por causa de fuerza mayor, la empresa puede desafectar a trabajadores comunicándoles su obligación de reincorporarse a su puesto. La ley no establece ningún tipo de procedimiento para proceder a dicha desafectación. Por lo tanto, en la medida que un ERTE por fuerza mayor no se ha negociado con los representantes de los trabajadores (sólo se ha requerido de la autorización de la Administración), la empresa puede proceder a desafectar a los trabajadores cuando lo necesite de forma unilateral. Eso sí, debiendo mediar un preaviso razonable para que los trabajadores puedan reorganizarse.
  • Si el ERTE se justificó en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la solución es distinta. En este caso, la tramitación del ERTE se produjo tras unas negociaciones con los representantes de los trabajadores, y en dichas negociaciones, es habitual pactar las condiciones o criterios de desafectación de los trabajadores. Por ejemplo, estableciendo un preaviso mínimo, fijando los supuestos en los que puede procederse a la desafectación (si la actividad de la empresa se recupera, si se alcanza un determinado nivel de ventas…) o regulando qué trabajadores tienen prioridad para reincorporarse en primer lugar.

 

Negativa del trabajador: incumplimiento

No obstante, algunas personas trabajadoras que han recibido una notificación de la empresa indicándoles que quedan desafectadas del ERTE (de modo que la empresa les insta a reincorporarse a su puesto de trabajo antes de que finalice el ERTE), se están negando a regresar al trabajo. Es decir, están rechazando la desafectación. A estos efectos, cabe recordar que durante un ERTE motivado por el Covid-19, las personas afectadas pueden cobrar el paro sin que dicho cobro afecte a futuras prestaciones (es decir, el paro cobrado no computa como “gastado”).

 

Pues bien, en general dicha negativa no es válida:

  • Durante un ERTE, el contrato de trabajo queda suspendido. Esto significa que se suspende la obligación de trabajar, pero que sin embargo, el resto de deberes y obligaciones derivadas del contrato permanecen vigentes.
  • Por lo tanto, si la empresa procede a la desafectación y se cumplen los requisitos indicados más arriba (un preaviso razonable en el caso de que el ERTE derive de fuerza mayor; o bien los criterios y condiciones pactados con los representantes de los trabajadores si el ERTE deriva de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), el trabajador no podrá oponerse a su reingreso a su puesto de trabajo (salvo que concurran unas causas justificadas que motiven dicha negativa). Si lo hace, estará incurriendo en un incumplimiento contractual que puede dar lugar a sanciones disciplinarias, incluida el despido disciplinario.

 

De hecho, varias sentencias han confirmado esta tesis y han declarado procedente el despido disciplinario (sin indemnización) de un trabajador que se había negado a ser desafectado del ERTE (STSJ Madrid de 19-12-2018 y 25-04-2019).

 

Excepciones: despido improcedente

Pese a lo anterior, en algún caso el despido disciplinario motivado por la negativa del trabajador a ser desafectado del ERTE se ha declarado improcedente (STSJ Castilla y León de 30-04-2018). Sin embargo, los motivos para declarar la improcedencia fueron los siguientes:

 

  • En la comunicación del ERTE notificada tanto a la Autoridad Laboral como al trabajador al término del período de consultas, se estableció que se podía exigir la reincorporación de un trabajador (su desafectación del ERTE) si la actividad de la empresa se recuperaba. Es decir, se habían establecido unos criterios que debían cumplirse para poder proceder a la desafectación.
  • En este caso, la empresa notificó la desafectación al trabajador pero el centro de trabajo seguía cerrado y sin actividad. Por tanto, no se estaban cumpliendo los criterios de desafectación establecidos. Ello, unido al hecho de que el trabajador había encontrado un empleo en otra empresa, supuso que la forma de actuar de la empresa fuera ilícita. Según el tribunal, la única finalidad buscada por la empresa era la baja voluntaria del trabajador sin indemnización alguna,porque para reincorporarse a su puesto habría de abandonar el trabajo en otra empresa que había encontrado.

 


 

AUTOR: Robert Gutiérrez

Graduado en Derecho, diplomado en Relaciones Laborales y licenciado en Ciencias del Trabajo.

Máster en derecho empresarial.

Ex profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad Autónoma de Barcelona.

@robert_gual

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