ANÁLISIS SENTENCIA POZOBLANCO

Quizá las noticias relativas al COVID 19 dejaron un poco al margen que el 14 de abril de 2020 se dictó Sentencia (descarga aquí)  del caso de Pozoblanco. Para los que no les suene por ese nombre, localidad donde suceden los hechos (en Córdoba), remontémonos al más mediático caso de “La manada” ocurrido en Pamplona, en el que un grupo de varones fueron condenados por (primero por abuso y después por)  agresión sexual en grupo a una mujer, entre otras cosas. Durante la investigación de esos hechos, se accedió a los teléfonos móviles de los investigados encontrando otro vídeo en el que se mostraban tocamientos y besos, por parte de algunos de los investigados en Pamplona, a otra chica, inconsciente, en un coche, en Pozoblanco, dando lugar a otra causa y esta Sentencia.

Lejos del eterno debate mediático entre abuso y agresión sexual, lo más interesante de este procedimiento es si la prueba de cargo que va a permitir la condena de estas personas es legal o no, esto es, la denominada teoría de frutos del árbol envenenado o efecto dominó, que convierte en ilícito todo lo actuado a posteriori de una vulneración de derechos del investigado. Esto es precisamente lo que solicitó el abogado de la defensa al inicio del juicio, en la fase de cuestiones previas (artículos de previo pronunciamiento), es decir, la nulidad de actuaciones al haber obtenido el vídeo vulnerando derechos de sus defendidos. Veamos qué es lo que ocurrió y cuáles son las diferentes posturas de las partes del proceso. 

Volviendo al día de los hechos de Pamplona, 7 de julio 2016, son los propios investigados los que, voluntariamente, entregan sus teléfonos móviles para demostrar que “no tenían nada que esconder” dando así la vuelta a los principios del derecho penal, esto es, queriendo demostrar su inocencia cuando es al revés, es la acusación la que debe probar, la que ha de traer las pruebas que produzcan en el juzgador la convicción para fundamentar un fallo de culpabilidad.

 

¿Hubieran tenido un desenlace diferente los procedimientos de Pamplona y Pozoblanco si no hubieran entregado voluntariamente los teléfonos móviles? 

Lo interesante es el presupuesto de cómo se llegan a los vídeos de Pozoblanco y es que podría ser que en los diferentes de grupos de Whatsapp (Manada y Peligro) en los que se encontraban como participantes los investigados se enviaron mensajes relativos a la existencia de más vídeos en el pasado que podían contener otros hechos ilícitos, mensajes que fueron recibidos cuando los investigados se encontraban ya en calidad de detenidos y que, por tanto, no pudieron leerlos.  Del mismo modo es muy importante  tener en cuenta el lapso temporal de dos meses desde los hechos ocurridos en Pamplona (7 julio 2016) y Pozoblanco (1 mayo 2016).

Así se exponía en el atestado policial:

“A partir de la aparición de distintos mensajes enviados el día de los hechos una vez que aparecen en los medios de comunicación a través de la aplicación Whatsapp por parte de amigos directos y cercanos de los cuatro investigados, comienzan a observarse mensajes en los que se manifiesta de forma explícita que dentro de los terminales de los detenidos podrían encontrarse archivos que podrían contener algún tipo de información sobre los detenidos que pudiera ser constitutiva presuntamente de ilícitos penales. (…) Una vez examinados los cinco terminales de los detenidos y al detectar (…) que existen mensajes en los que los propios amigos más cercanos de los detenidos afirman claramente que puede haber registrado en los dispositivos de los detenidos hechos similares a los acontecidos en San Fermín, (…) se pone especial atención en la requisa de todos los documentos almacenados en los dispositivos móviles, detectando entre todos ellos, en este terminal un presunto abuso a una mujer en el que tomarían parte cuatro de los cinco detenidos”

Y una vez entregados los teléfonos móviles de forma voluntaria, surgen las siguientes preguntas: ¿se puede acceder a todo el contenido del teléfono móvil? ¿puede investigarse el móvil de forma genérica? ¿debe ser una investigación específica tendente al esclarecimiento de los hechos de Pamplona? ¿Se está investigando hechos o personas? ¿Una vez accedido a la grabación de los hechos el 7 de julio en Pamplona debe seguir visualizándose más vídeos de fecha anterior? ¿Es legal acceder a los mensajes de Whatsapp no leídos por los investigados, esto es, que llegan después de su detención? ¿vulnera el derecho de intimidad y/o comunicaciones?

Partimos de la base del procedimiento penal y es que deben investigarse hechos  y no personas, o en palabras de los Tribunales Supremo y Constitucional: Las investigaciones judiciales no pueden ser causas generales al estilo de las viejas inquisiciones (STC 63/1996), sin una denuncia no cabe iniciar un proceso penal pues sería un proceso sin objeto (STS 228/2013) y una investigación judicial no puede alcanzar genéricamente todas las actividades del imputado sino que ha de precisarse qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción (STC 41/1998).

Y así las dos teorías, según acusación y defensa:

• Acusaciones: Si hay consentimiento no hay vulneración, el consentimiento es expreso se da en dos ocasiones (sede policial y sede judicial) y en presencia de abogado defensor. No se limita el contenido del acceso de ningún modo ni se impugna ningún Auto judicial (iniciador y dos de prórroga) ni se solicita precisión alguna del alcance que debe tener el volcado de los teléfonos. No hay una investigación prospectiva e inquisitorial pues se investiga tras una notitia criminis que es la denuncia de la perjudicada de Pamplona y no puede pretenderse que se “cierren los ojos” ante esos descubrimientos no buscados.

• Defensa: La investigación debía haberse ceñido a los hechos acaecidos en Pamplona pero la investigación se extralimitó, se investigó a personas en vez de hechos, se investigó si esos investigados hubieran podido cometer más hechos delictivos parecidos y en el momento en el que dan con los vídeos de los hechos ocurridos en Pamplona, siendo estos tan claros, era totalmente innecesario continuar investigando llegando a vídeos de dos meses antes.

La jurisprudencia constitucional considera que se supera el límite de lo permisible cuando la injerencia subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (SSTC 54/2015 y 135/2014) pero, finalmente, el juez no considera que suceda así en este caso, por lo que da por válidas las grabaciones, pruebas que fundamentarán la condena en esta causa.

 

¿ABUSO O AGRESIÓN?

Lo segundo más interesante de esta sentencia, después de las más de 50 páginas dedicadas a la teoría de frutos del árbol envenenado, más allá de nuevo del dilema entre abuso y agresión, es conocer por qué delitos fueron acusados en este procedimiento y, para mi sorpresa, ninguna de las acusaciones calificó los hechos como agresión sexual. En esta causa se dan las tres acusaciones que puede haber personadas en un procedimiento penal: 

1. Acusación pública: Ministerio Fiscal, acusó por abuso.
2. Acusación particular: representación y defensa de la víctima, acusó por abuso.
3. Acusación popular: personada en la causa la Asociación Clara Campoamor, acusó por abuso y el día del juicio, practicadas todas las pruebas, en la fase que se denomina “conclusiones” (en las que tanto acusación como defensa pueden modificar sus escritos de calificación)cambia de idea y modifica el tipo por el que acusa cambiando el abuso por la agresión sexual. 

El primer obstáculo es la vulneración del principio acusatorio, esto es, cambiar la acusación en el último momento practicada toda la prueba puede suponer indefensión, máxime cuando supone la elevación a un tipo más grave y elevando la petición de la pena a 5 años de prisión. No se admite este cambio por el juez no solo por esta vulneración a la defensa sino además porque una modificación en las conclusiones debe llevar aparejado un cambio en el relato de los hechos del escrito de la acusación, no realizado por la acusación popular. 

Aparte de esta cuestión procesal y aunque el juez descarta claramente la posibilidad de agresión decantándose por el abuso, son muchas las páginas de la Sentencia a las que dedica las diferencias entre ambos tipos. Al estar la mujer en estado de inconsciencia, no pudiendo acreditarse el origen de este estado y no habiendo mediado en los acusados ni violencia ni intimidación para cometer el acto libidinoso, los hechos se califican claramente como delitos de abuso sexual. 

Una vez dentro del tipo de abuso sexual, por algunas acusaciones se solicitó la condena por subtipos agravados: 

En primer lugar, por delito de abuso sexual continuado (art. 74.1 CP), posibilitando así solicitar la pena en la mitad superior de la base (esto es si la base es 1 – 3 años de prisión, la mitad superior 2-3). Sin embargo, el juez declina esta petición al no entender que los hechos que se enjuician sean varios a lo largo del tiempo sino en un mismo día, en escasos minutos. 

En segundo lugar, por el subtipo agravado de abuso sexual del art. 181.5 (remite a subtipos agravados de agresión sexual) en relación con el 180.3 . Desestima esta petición el juez, por la misma razón que tampoco estaba a favor el Ministerio Fiscal, pues se incurriría en non bis in idem al condenar dos veces por los mismos hechos: actos ejecutados sobre personas privadas de sentido. 

DELITO CONTRA LA INTIMIDAD

Además de la comisión del hecho delictivo consistente en el abuso sexual, se condena a los cuatro acusados por un delito contra la intimidad del art. 197.1 (delito de descubrimiento de secretos). El juez entiende que, aunque solo uno de los cuatro acusados fuera quien grabó los vídeos, todo el grupo consintió esas grabaciones, convicción en la que cae tras observar en los vídeos las actitudes del resto de acusados hacia la cámara. Finalmente puntualiza que solo uno de los cuatro acusados puede ser condenado por el subtipo agravado del 197.3 (revelación de secretos) y no los cuatro acusados como solicitaban las acusaciones. Del mismo modo también descarta el juez la solicitud de la acusación que permitía imponer la pena en su mitad superior, por el subtivo agravado del delito contra la intimidad del 197.5: cuando los hechos descritos afecten a datos de carácter personal que revelen  la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual … se impondrán las penas previstas en su mitad superior. 

PENAS

•  DELITO DE ABUSO SEXUAL. 181.1.2 CP: 

El Código Penal establece como penas base del abuso sexual prisión de 1 a 3 años o (penas alternativas) multa de 18 a 24 meses.

El fallo de la Sentencia establece las siguientes penas para los cuatro acusados a una: 

• • • Prisión de 1 año y 6 meses. 
    • Prohibición de comunicación, aproximación y residencia de 500 metros durante 4 años. 
    • Libertad vigilada de un año. 

•  DELITO CONTRA LA INTIMIDAD (GRABACIÓN). 197.1 CP:

El Código Penal establece como penas base del abuso prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

El fallo de la Sentencia establece las siguientes penas para tres de los cuatro acusados: 

• • • Prisión de 1 año y 4 meses. 
    • Multa de 15 meses, cuota 8€/día (3.600€).
    • Prohibición de comunicación, aproximación y residencia de 500 metros durante 4 años. 

• DELITO CONTRA LA INTIMIDAD (REVELACIÓN). 197.3 CP:

El Código Penal establece para este subtipo agravado un marco base de penas de 2 a 5 años de prisión. 

El fallo de la Sentencia impone para uno de los acusados: 

• • • Prisión de 4 años. 
    • Prohibición de aproximación, comunicación y residencia de 500 metros durante 4 años. 

• DELITO LEVE MALTRATO DE OBRA para uno de los acusados 1 mes multa a 8€/día (240€). 

• RESPONSABILIDAD CIVIL 13.150 €. 

Por tanto, en cuanto a penas de prisión se refiere, tres de los acusados fueron condenados a 2 años y 10 meses de prisión y el cuarto a 4 años y 6 meses. Obviamente, nos encontramos ante una Sentencia de un Juzgado de lo Penal y, muy probablemente, ya haya sido recurrida en apelación por ambas partes ante la Audiencia Provincial de Córdoba. ¿Qué creéis que ocurrirá?