La pandemia actual del Coronavirus llena diariamente las portadas de los periódicos, los titulares de los telediarios y por supuesto también las redes sociales. Lamentablemente, cada vez son más las personas que tienen algún familiar o contacto cercano que ha tenido que acudir al hospital, ya sea tras presentar síntomas relacionados con la COVID-19 o, en los casos más severos, por precisar intervención médica.
Resulta habitual compartir momentos de nuestro día a día en las redes sociales, incluso a veces aquéllos momentos más reservados como cuando uno acude a un hospital, ya sea en calidad de afectado o de visitante.
La alarma social provocada por el Coronavirus ha alimentado de contenidos las redes sociales y recientemente varios centros hospitalarios han advertido un sustancial aumento de publicaciones en éstas, donde se captan fotografías de pacientes, profesionales sanitarios e incluso conversaciones médicas propias, o de terceros.
La publicación de fotos propias
Con carácter general, la normativa de protección de datos permite que cualquier persona mayor de 14 años pueda publicar imágenes o videos propios, por su propia cuenta y riesgo. En el caso de los menores de esta edad, es necesario el consentimiento de sus padres, madres o tutores.
Sin embargo, los establecimientos (como los centros de salud) pueden establecer ciertas limitaciones particulares a los usuarios, como la prohibición de realizar fotos/grabaciones, en cuyo caso los usuarios que accedan al establecimiento o recinto no podrán realizar grabaciones durante su estancia.
La excepción personal o doméstica
Existen determinados tratamientos que pueden enmarcarse dentro de la excepción personal o doméstica y por tanto, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la normativa de Protección de Datos.
Para conocer los límites de esta excepción hay que atender a lo que dispone la jurisprudencia al respecto:
“(…) Lo relevante para la sujeción al régimen de protección de datos no será por tanto que haya existido tratamiento, sino si dicho tratamiento se ha desarrollado en un ámbito o finalidad que no sea exclusivamente personal o doméstico. Qué ha de entenderse por «personal» o «doméstico» no resulta tarea fácil.
(…)
Será personal cuando los datos tratados afecten a la esfera más íntima de la persona, a sus relaciones familiares y de amistad y que la finalidad del tratamiento no sea otra que surtir efectos en esos ámbitos.”(SAN 15 de junio de 2006).
Si bien es cierto que algún tratamiento concreto del supuesto mencionado podría quedar comprendido dentro de la excepción doméstica, por ejemplo, “(…) si la conversación entre el médico y la persona atendida tiene lugar en un contexto estrictamente personal o íntimo y la finalidad de esta grabación despliega efectos dentro de este ámbito privado” (APDCAT CNS 27/2020); cabe tener en cuenta que otros tratamientos, como la publicación o difusión de datos de terceros, no se encontrarían amparados por dicha excepción.
La publicación de contenidos de terceros
En primer lugar, hay que tener en cuenta que la captación de imágenes, o si cabe de voces, de pacientes o usuarios de los Centros de Salud (como acompañantes o familiares de pacientes), así como de profesionales sanitarios, constituye un tratamiento de datos personales (art. 4.2 RGPD).
Cuando se realizan fotografías o grabaciones, a menudo pueden verse vulnerados derechos y libertades de terceros, siempre que aparezcan datos (imagen o voz) de otros sujetos que puedan identificarse sin esfuerzos desproporcionados.
Por tanto, como norma general, si una persona cuelga una fotografía donde se pueden identificar a terceras personas, sólo podrá colgarla si previamente ha obtenido el consentimiento del afectado o afectados, que aparecen en su grabación (art. 6.1 a) RGPD). Además, el consentimiento no únicamente deberá ser sobre la grabación o captación, sino también para la posterior publicación, al resultar la difusión un tratamiento distinto de la captación.
El consentimiento debería agrupar ambas finalidades (art. 6.2 LOPDGDD) ya que, en otras palabras, una persona podría estar de acuerdo en que se le hiciera una fotografía, pero no necesariamente a que ésta se publicara en Instagram o Twitter.
Pero además, el que toma y publica la fotografía (o vídeo) tiene la carga de la prueba y ello significa que en caso de alguna controversia deberá poder demostrar que dispone, y ha obtenido lícitamente, el consentimiento de los terceros que aparecen en la fotografía. No olvidemos que la Agencia Española de Protección de Datos también ha sancionado en algunas ocasiones a particulares que suben contenido de terceros a sus redes sociales, especialmente si conlleva implicaciones significativas para la intimidad de los afectados, como podría ser una grabación en centros sanitarios.
El tratamiento de categorías especiales de datos (datos sensibles)
La normativa de protección de datos considera determinadas categorías de datos personales como datos sensibles o categorías especiales de datos, por su alto grado de afectación a la intimidad de las personas (art. 9 RGPD).
Entre los datos sensibles, destacan los datos de salud, que son todos aquellos que ofrecen información directa o indirecta sobre el estado de salud física o mental del interesado (Considerando 35 RGPD).
Con ello, la captación de imágenes de pacientes que son atendidos a un Centro Sanitario puede conllevar el tratamiento de datos sensibles en la medida en que ofrezcan información sobre el estado de salud de las personas o sobre el mero hecho que reciban atención sanitaria (art. 4.15 RGPD).
A la vista del auge de publicaciones en redes sociales por parte de visitantes, familiares o amigos de pacientes con Coronavirus, y atendida la sensibilidad de dichos datos, algunas Autoridades de control como la Autoridad Catalana de Protección de Datos han considerado adecuado que Hospitales y Centros Sanitarios que indiquen (e.g. mediante carteles informativos) que la captación de imágenes o grabaciones de otros pacientes, trabajadores asistenciales o usuarios del Centro requiere disponer del consentimiento explícito de las personas afectadas o de una base jurídica que habilite dicho tratamiento, como la concurrencia de alguno de los supuestos de la LO 1/82 (art. 8.2).
Otras implicaciones destacadas
Además de las implicaciones en materia de protección de datos, la captación y difusión de imágenes o videos en redes sociales, dentro de las dependencias del Centro Sanitario, podría suponer también la vulneración del derecho a la propia imagen (LO 1/1982) o incluso, en algún supuesto grave, no sería descartable incluso la concurrencia de un delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 Código Penal).
EDUARD BLASI. (Le podéis seguir en Instagram o Twitter)
Abogado especializado en derecho digital y Profesor de cursos de postgrado en la Universitat Oberta de Catalunya.
Licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona. Ha colaborado en la Autoridad Catalana de Protección de Datos y en el Supervisor Europeo de Protección de Datos. Ha comparecido ante el Parlamento de Cataluña para la elaboración de normas relacionadas con la protección de datos y derecho tecnológico.
Vicepresidente 3ro de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) y Cofundador de la app de mensajería instantánea segura Nepcom.
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