Las empresas que han tramitado expedientes de regulación temporal de empleo (“ERTE”) por causas relacionadas con el Covid-19 y han disfrutado de las exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social previstas en la normativa extraordinaria, quedan obligadas a mantener el empleo durante un plazo de seis meses.
Pues bien, si incumplen este compromiso (por ejemplo, despidiendo a un trabajador sin causa suficiente para ello), deberán devolver todas las exoneraciones aplicadas y no solamente las de este trabajador.
Literalmente, la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, nos dice:
“Salvaguarda del empleo
- Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
- Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. (…)
(…)
- Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.”
Repárese que la norma indica que “Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas (…)”, sin concretar si el incumplimiento acarrea la devolución de la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas por la empresa respecto a todos los trabajadores, o la devolución de la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas por el trabajador concreto que ha visto extinguido su contrato.
La diferencia entre una y otra opción no es baladí, ya que las consecuencias económicas no son las mismas si la empresa debe reintegrar la totalidad de las cotizaciones exoneradas respecto a todos los trabajadores afectados por el ERTE, que si únicamente debe reintegrar las cotizaciones de un único trabajador.
LA INTERPRETACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
Respecto a esta cuestión la Administración ya ha tomado parte, decantándose por la opción más lesiva para los intereses empresariales.
Recientemente, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha emitido una Nota Informativa por la que se hace eco de los criterios emitidos por la Dirección General de Trabajo (DGT) respecto esta controvertida cuestión, con la conformidad expresa de la Tesorería General de la Seguridad Social.
En concreto, la DGT entiende que el apartado 5 de la Disposición Adicional Sexta debe ser entendido según el sentido propio de sus palabras. Esto es, “las empresas que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y en los términos establecidos en la disposición adicional sexta (…) deberán reintegrar la totalidad de importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo”.
La DGT indica que “parece que ha sido la voluntad clara del legislador vincular los beneficios en la cotización aplicables con relación a los expedientes de regulación temporal de empleo a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos”.
Si bien se trata de una nota informativa que se limita a reflejar el criterio de la DGT (no estamos ante una Instrucción del art. 20.3 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social), ello puede suponer trágicas consecuencias para muchas empresas.
ARGUMENTOS EN CONTRA
En nuestra opinión, es posible llegar a conclusiones opuestas a las esgrimidas por la DGT. Es decir, las empresas que se vean requeridas a reintegrar la totalidad de las exoneraciones aplicadas durante la vigencia de un ERTE podrán impugnar dicho requerimiento, solicitando reintegrar solamente las exoneraciones del trabajador concreto cuyo puesto de trabajo no se ha mantenido por el plazo “protegido” por la salvaguarda. Y ello, en base a los siguientes argumentos.
- Principio de proporcionalidad
La DGT dice que el reintegro de las exoneraciones no tiene naturaleza sancionadora y que, por lo tanto, no se aplica el principio de proporcionalidad propio del Derecho Administrativo-Sancionador (art. 29 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público), que emana del artículo 10.2 de la Constitución.
Sin embargo, olvida la DGT que no tener carácter punitivo no da carta blanca a la Administración para imponer consecuencias desproporcionadas al incumplimiento empresarial. Por poner algunos ejemplos, la Sentencia del TS de 14 de febrero de 1997 (C-A) analiza un supuesto en el que una empresa contrata a un trabajador minusválido, percibiendo una subvención y una bonificación en la cotización a la Seguridad Social que exige el mantenimiento mínimo del empleado durante tres años. Pese a ello, el trabajador cesa en la empresa antes de los tres años y se exige a la empresa el reintegro de la subvención más intereses. Pues bien, el alto tribunal afirma que “Si bien, conforme a la justicia material, la empresa no debe recibir la totalidad de los importes correspondientes, también es cierto que si los devuelve en su integridad se produce en definitiva un enriquecimiento injusto de la Administración. Ello conduce a que, teniendo en cuenta el carácter recíproco de las obligaciones contraídas, deba aplicarse un criterio de proporcionalidad para la resolución del litigio. La administración debe retener las que corresponden a los ocho meses durante los cuales la empresa, aunque por una conducta que no le es imputable, ciertamente no tuvo contratado a un trabajador minusválido”.
En la misma línea, y en un supuesto más reciente, la Sentencia del TSJ de la Rioja de 10 de diciembre de 2015 (C-A) trata también un caso en el que se otorgó una subvención a la empresa por la contratación indefinida a tiempo completo de una trabajadora. La compañía incumplió los requisitos exigidos para la obtención de la subvención al extinguir ese contrato y no cubrir el puesto vacante por una trabajadora de las mismas condiciones. Pues bien, la sentencia nos dice que “el incumplimiento parcial por la empresa da derecho a que se le imponga la devolución de la bonificación de forma parcial en aplicación del criterio de proporcionalidad”.
Otro supuesto similar lo hallamos en la Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de octubre de 2015 (C-A), también en un caso sobre subvenciones por contratación. La sentencia concluye que “acreditado el incumplimiento (de la empresa) la procedencia del reintegro es evidente”. Sin embargo, continúa la sentencia indicando que procede la rebaja de la cantidad a devolver en función del tiempo en el que las condiciones han sido regularmente cumplidas. Para ello, la sentencia recuerda que el artículo 17.3 letra n) de la Ley 38/2003 General de Subvenciones establece que «La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad “.
Asimismo, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 9 de noviembre de 2018, relativa a incumplimientos en materia de jubilación parcial, determina que “parece desproporcionado equiparar falta de contratación con contratación sin utilizar la modalidad reglamentaria o falta de oferta de ampliación con pacto de jornada inferior. En esta última la proporcionalidad habrá que hacerla en relación precisamente a la desviación (…). Este mismo criterio de la proporcionalidad debe aplicarse al caso ahora examinado (…)”.
También respecto la imputación de responsabilidades en orden a prestaciones por defectos de cotización, el Tribunal Supremo viene aplicando criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad.
- No cabe una interpretación literal de la norma
Por otro lado, la DGT dice que hay que atender a la literalidad del precepto, que, según ella, no deja lugar a dudas. Sin embargo, si tan clara estuviera esta cuestión, no habría emitido multitud de criterios en los que se le ha preguntado sobre la materia. Además, ella misma reconoce haber recibido muchas consultas de distintos organismos, incluyendo la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.
Únicamente cuando los términos sean claros y no dejen lugar a dudas sobre la intención de las partes, adquiere singular relevancia el criterio de interpretación literal, que ordena estar al sentido de las palabras” (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2000). Únicamente en estos casos podremos prescindir de otras reglase de interpretación (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1990).
Cuando la norma no resulta clara, podremos interpretarla en relación con el contexto, antecedentes históricos y realidad social del momento de aplicación, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000).
Solamente una finalidad recaudatoria inconfesable permitiría sustentar una interpretación como la que sostiene la DGT.
- Finalidad de la norma
Según se desprende de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2020, uno de los objetivos de la norma es “reforzar la protección de los trabajadores (…) y apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo”.
El mismo texto legal indica que “muchas empresas se van a enfrentar a importantes tensiones de liquidez derivadas de una caída de sus ventas, procedentes tanto de una menor demanda como de la interrupción de la producción, por ejemplo, por falta de suministros o por rescisión de determinados contratos. Se hace por tanto indispensable adoptar determinadas medidas para reforzar la liquidez del tejido productivo y evitar la salida del mercado de empresas solventes afectadas negativamente por esta situación transitoria y excepcional.”
Por todos es sabido que nos encontramos ante una situación excepcional, una pandemia a nivel mundial que está generando un impacto negativo en la economía española cuya cuantificación está aún sometida a un elevado nivel de incertidumbre. Si la finalidad de la norma es reforzar la protección de los trabajadores, y a la par, adoptar medidas para evitar el cierre de empresas, no parece ajustado que la consecuencia de incumplir el compromiso de empleo sea el reintegro de la totalidad de las exoneraciones empresariales:
- Adoptar tan drástica medida acarrearía consecuencias nefastas para una gran parte del tejido empresarial, formado mayoritariamente por pequeñas y medianas empresas. Si aparte de tener que convivir con una reducción drástica de ingresos y ventas, con impagados, con el mantenimiento de alquileres, etc., también hay la obligación de tener que desembolsar todas las exoneraciones aplicadas, muchas empresas se verán abocadas a un concurso de acreedores o al cese definitivo de su actividad.
- Si la empresa se ve obligada al cierre, la finalidad de la norma no sólo no se habrá cumplido, sino que además, se habrá llegado a una finalidad opuesta. Así, en lugar de preservar el tejido empresarial, se habrá contribuido a ahondar en una crisis mayor que traerá como consecuencia un aumento del número de despidos (y por ende, una menor protección de los trabajadores).
- Regulaciones anteriores
Normas anteriores han regulado incentivos en las cotizaciones a la Seguridad Social, cuya aplicación también quedaba sujeta al compromiso de mantener el empleo. A saber:
- El artículo único del Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida estableció una tarifa plana de 100 euros para los contratos indefinidos firmados a jornada completa.
- El artículo 8 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social implantó una exención de 500 euros para fomentar la contratación indefinida.
- El artículo 8 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo introdujo una bonificación de 1300 euros anuales durante tres años (1500 euros en caso de mujeres) por la contratación de personas desempleadas de larga duración.
Pues bien, en todos esos casos se exige como condición para poder aplicar los incentivos el mantenimiento del empleo y, en caso de incumplimiento, se establece la obligación de reintegrar el incentivo. Además, dicha obligación de reintegro se establece para las cuotas bonificadas del trabajador despedido.
Por tanto, para dotar de una mayor seguridad jurídica a las empresas, cabría aplicar ahora esta misma línea y exigir sólo el reintegro de las exoneraciones aplicadas en el trabajador cuyo puesto de trabajo no se mantiene.
AUTORES
ROBERT GUTIERREZ ALVAREZ. Jurista. Diplomado en Relaciones Laborales, Licenciado en Ciencias del Trabajo y Graduado en Derecho. Máster en Derecho empresarial por la UOC. Ex profesor de Derecho Laboral en la Universidad Autónoma de Barcelona.
Twitter / IG: @robert_gual
PERE VIDAL LÓPEZ. Abogado (especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social). Master en Derecho por ESADE. Profesor col. Universitat Oberta de Catalunya.
Twitter / IG: @perevdl
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